JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA

        Questão que tem sido muito debatida no cenário jurídico é a que envolve a possibilidade de o Poder Judiciário proferir decisões que possam configurar o que muitos entendem como usurpação de funções atinentes aos demais Poderes da República.

Tem-se indagado muito acerca da possibilidade de algumas decisões que cabem ao Legislativo e ao Executivo serem deslocadas para o âmbito da justiça constitucional, mesmo levando-se em consideração o fato de que os integrantes do Poder Judiciário não exercem participação popular direta pela via eleitoral.

A tarefa de responder tal pergunta não é fácil. Porém, objetiva-se, aqui, apresentar alguns parâmetros que poderão servir de reflexão para que ocorra, em última análise, a concretização das promessas constitucionais, sobretudo, no tocante aos direitos sociais, como educação e saúde.

        Antes, porém, de se adentrar ao assunto propriamente dito, parece necessário dizer que aquelas fórmulas abstratas da lei já não trazem mais todas as respostas, uma vez que, o paradigma jurídico que na modernidade transferiu-se da lei para o juiz, transfere-se agora para o caso concreto, para que, dessa forma, seja buscada a melhor solução possível.

        Ocorre que, com apoio nos ensinamentos de Luis Roberto Barroso (2006, p. 05), o discurso acerca do Estado atravessou três fases distintas ao longo do século passado: a pré-modernidade (onde se desenvolveu o Estado Liberal), a modernidade (onde se desenvolveu o Estado Social) e a pós-modernidade (onde se desenvolve, com algumas vacilações, o Estado Neoliberal).

        Contudo, a constatação a que se chega a de é que o Brasil encontra-se hoje situado na pós-modernidade sem ter sido liberal nem moderno, eis que é herdeiro de uma tradição autoritária e populista, elitizada e excludente, relacional, mansa com os ricos e dura com os pobres, por isso, constata-se que chegou ao terceiro milênio atrasado e com pressa (BARROSO, 2006, p.05).

Desse modo, como não houve Estado Social no Brasil, as promessas da modernidade não foram realizadas. Um Estado que deveria intervir na esfera jurídica do particular com o intuito de efetivar a igualmente material e de promover a justiça social, diminuindo a pobreza e as desigualdades sociais, ficou simplesmente no papel e de lá não saiu. Basta olhar para os índices de mortalidade infantil e de analfabetismo para certificar a procedência dessas alegações.

        O Brasil é um país de modernidade tardia. Por isso, segundo Lenio Streck (2002, p. 79), o agente principal da política social ainda deve ser o Estado, haja vista que as políticas neoliberais que buscam minimizar o Estado não se disporão o bastante para realizar tais objetivos. Eis, portanto, o dilema brasileiro: quanto mais se necessita de políticas públicas, mais o Estado, considerado aqui o único agente capaz de erradicar as desigualdades sociais, se encolhe!

De acordo com essas premissas aqui trazidas à tona, no seio de um Estado Democrático de Direito, ou que se pretende Democrático de Direito, vê-se que a inacreditável inércia dos Poderes Executivo e Legislativo na realização de programas sociais, como sói acontecer na efetivação dos direitos à saúde e à educação, faz com que tais direitos constitucionais passem a ser concretizados no plano da realidade social por via alternativa, ou seja, por meio da atuação do Judiciário.

        É evidente que não se está aqui por defender a constituição de uma “República de toga”. Ao contrário. A participação do Poder Judiciário na efetivação de direitos constitucionais deve ser realçada ante a existência desse cenário desolador proporcionado pelos demais Poderes.

        Em outras palavras: a atuação do Poder Judiciário, nos moldes aqui relatados, pretende cumprir os objetivos traçados na Constituição Federal, como a efetivação da dignidade da pessoa humana e a construção de uma sociedade mais livre, justa e solidária, justamente em razão da omissão dos outros Poderes. Isso quer dizer o Poder Judiciário legitima-se a concretizar tais direitos justamente em virtude dos inúmeros espaços vazios deixados pelo Executivo e o Legislativo.

Essa judicialização da política, que ocorre sempre que os tribunais, no regular desempenho de suas funções, acabam por afetar de modo significativo as condições da ação política, conduz, por via de consequência, à politização da justiça, o que faz nascer, de acordo com o português Boaventura de Souza Santos (2003), uma situação de “stress constitucional”. Por essa razão, deve procurar-se atender ao objetivo de realizar uma atuação conforme os melhores critérios técnicos, para, com isso, neutralizar eventuais tentativas de pressão ou manipulação.

A judicialização da política é apta a garantir um “mínimo existencial”, que varia de lugar para lugar, e que pode ser entendido como a combinação de capacidades para o exercício de liberdades políticas, civis, econômicas e culturais. Nesse conceito não se destaca apenas o critério econômico, porque, segundo Fernando Scaff (2006, p. 150), até mesmo com renda relativamente baixa, um país pode obter significativos resultados de qualidade de vida de toda a população, desde que, obviamente, restem garantidos os serviços de saúde e educação da todos.

A Constituição Federal de 1988 é composta por normas que se referem ao dever-ser e não simplesmente ao ser. São normas que pretendem vincular a atuação de todos os Poderes da República, além de todos os demais atores, a fazer acontecer aquilo que está disposto no papel. Sobre este ponto, parece mais do que evidente que não basta declarar a existência de um grupo de direitos, pois no estágio da realidade contemporânea, o que se necessita é promover a efetiva concretização dos direitos que foram declarados.

A Constituição salienta que as conquistas que se referem aos direitos fundamentais não podem ser ignoradas. E, assim sendo, os magistrados devem se mostrar atentos em relação a inúmeros diplomas legislativos que ferem, de maneira descarada, direitos que foram tão arduamente conquistados ao longo dos anos.

Por força do princípio da proibição do retrocesso social, o Poder Judiciário deve declarar a invalidade da revogação de normas que ampliem direitos fundamentais, sem que a revogação tenha sido acompanha de uma política equivalente. A invalidade, por ser inconstitucional, ocorre quando se revoga uma norma infraconstitucional concessiva de um direito, deixando um vazio em seu lugar, esvaziando o comando constitucional, como se dispusesse contra ele diretamente.

        Analisados tais assuntos em apertada síntese, passa-se para uma análise mais prática do que se pretende enfatizar, para que se possa visualizar com maior nitidez exatamente como é que se desenvolve a judicialização da política.

        A educação é um direito de todos e um dever do Estado e da família. E o ensino fundamental é obrigatório e gratuito, razão pela qual deve revestir-se de uma prioridade a ser observada. Afinal de contas, como será possível construir uma sociedade mais justa, livre e solidária, capaz de erradicar a pobreza e diminuir as desigualdades sociais sem que a educação seja levada a sério pelos governantes? À vista disso, ante esse dever do Estado, se for constatada a falta de vagas na rede pública de ensino, pode-se buscar a tutela judicial deste direito.

A título de exemplo, o Ministério Público pode propor uma ação civil pública para obrigar referido município a criar ou proporcionar vagas para todas as crianças, sob pena de recair sobre ele a aplicação de uma multa-diária, sem prejuízo da responsabilização penal do prefeito.

Na Apelação Civil nº 70022182281, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em acórdão publicado aos 13 de dezembro de 2007, cuidou de uma ação judicial proposta por um aluno, devidamente representado por sua mãe, com o objetivo de atingir a isenção do pagamento de tarifas atinentes ao transporte público coletivo municipal.

O Município defendeu-se, alegando frontal ofensa à Separação de Poderes e à Lei Municipal.

O Tribunal acolheu o pedido formulado na ação para condenar o Município a fornecer o transporte escolar, porquanto em consonância com o que dispõe o art. 227 da Constituição Federal e com o art. 53, V e VII, do ECA, que assegura, expressamente, a obrigatoriedade do Estado quanto ao fornecimento desse tipo de transporte.

        Mude-se a área dos exemplos, para falar um pouco da saúde.

        Caso um cidadão necessite de um remédio imprescindível, cuja ausência gera risco de morte ou grave risco à saúde, e receba um “não” do Estado, no tocante ao fornecimento gratuito deste referido remédio, pode ele se valer da impetração de um mandado de segurança (art. 5º, LXIX, da CF) ou a propositura de uma ação voltada à entrega de coisa, nos moldes do art. 461-A, do Código de Processo Civil, na qual o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação, sendo que, por força do parágrafo 5º do art. 461, do CPC, aplicável à espécie, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, o juiz poderá determinar as medidas necessárias, como, por exemplo, o bloqueio das verbas públicas, conforme decidiu a 2ª Turma do STJ, no Agravo Regimental no Recurso Especial 851797, do Rio Grande do Sul, relatado pelo Ministro Humberto Martins.

        Outro julgamento interessante, proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, na Apelação Civil nº 70022083455, de 06 de dezembro de 2007, referente ao fornecimento de remédios deve ser mencionado.

O Ministério Público ajuizou uma ação em face do Estado e de um Município, com o intuito de obrigá-los a fornecer alimentação especial, curativos para sessões de hidroterapia tedaderm e sonda para gastronomia nº 16, enquanto perdurar a patologia, no caso, paralisia cerebral e tetraplagia, conforme apurado em laudo médico.

O TJRS julgou procedente o pedido pleiteado pelo Ministério Público e tratou de um princípio extremamente relevante para questões como essa: o princípio da reserva do possível, que é condicionado pelas disponibilidades orçamentárias. Ocorre que, mesmo diante dessas disponibilidades, os legisladores não têm ampla liberdade de conformação, pois estão vinculados à supremacia constitucional, devendo implementar os objetivos constitucionais. A reserva do possível só pode ser alegada quando se comprovar que os recursos públicos estão sendo empregados de modo proporcional aos problemas enfrentados por parte da população que não pode exercer sua liberdade jurídica, e, progressivamente, ante o fato de não conseguir a liberdade real necessária para tanto ou não conseguir exercer suas capacidades para exercer tais liberdades.

        Já o Supremo Tribunal Federal, num caso envolvendo o fornecimento de remédios aos portadores do vírus HIV, decidiu, num acórdão relatado pelo Ministro Celso de Mello (AGRRE/RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 24.11.2000), que a norma consubstanciada no art. 196 da Constituição Federal possui aplicabilidade imediata, que independente de intermediação legislativa.

        Tão proveitosos foram os ensinamentos presentes em tal decisão, que merecem ser aqui reproduzidos: 

O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política – que tem por destinatário todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro – não pode converter-se em mera promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. 

        Inúmeros outros casos poderiam ser trazidos e colacionados à exaustão. Entretanto, os que foram abordados já mostram o quão importante se mostra a atuação judicial ante a desídia dos integrantes dos demais Poderes da República para com a efetivação e o cumprimento das políticas públicas sociais.

        Desse modo, deve haver uma premente mudança de mentalidade, com o objetivo de se legitimar ainda mais o Poder Judiciário a concretizar políticas públicas deixadas de lado, à margem, pelos demais Poderes da República.

        Esse posicionamento tem força suficiente para provocar sensíveis reformulações, sobretudo, no tocante às disponibilidades orçamentárias.

        Não se pode esquecer que o Direito é um instrumento de transformação social, que atribui à função jurisdicional à realização do projeto de Estado delineado no pacto constitucional. 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). A Nova Interpretação Constitucional: Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas. BARROSO, Luís Roberto (Organizador). 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

 

SANTOS, Boaventura de Souza. A Judicialização da Política. <http://www.ces.uc.pt/opiniao/bss/078.php> Acesso em: 01.06.2009. 

SKAF, Fernando. Diálogos constitucionais: direito, neoliberalismo e desenvolvimento em países periféricos. Org. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; LIMA, Martonio Mont’Alverne Barreto. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. 

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 13ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997. 

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica ao direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.

Princípio do acesso à justiça

 

         A realização do acesso à justiça consiste em algo indispensável para a perfeita configuração de Estado, porque “não há como pensar em proibição da tutela privada e, assim, em Estado, sem se viabilizar a todos a possibilidade de efetivo acesso ao Poder Judiciário”. Os obstáculos ao acesso à justiça hão de ser superados, ante a assertiva de que “ter direitos e não poder tutelá-los certamente é o mesmo do que não os ter”.[1]

        O acesso à justiça não se trata de um movimento restrito unicamente ao denominado “mundo do Direito”, pois se encontra em constante diálogo com várias outras áreas do conhecimento, como a Sociologia, a Economia etc. Tem-se presente, dessa maneira, a existência de uma preocupação pluralista.

        Como parece evidente, o acesso à justiça não se resume à possibilidade de o jurisdicionado ir a juízo e nem ao fato de o Poder Judiciário proferir uma decisão meramente declaratória (lato sensu). Tal como previsto no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, o acesso à justiça, ou melhor, o acesso à ordem jurídica justa,[2] deve proporcionar a prestação de uma tutela jurisdicional adequada, tempestiva e efetiva.

         Aliás, uma de suas principais razões de ser é exatamente a de impedir a ocorrência do fenômeno da litigiosidade contida.[3] Procura-se impedir que os jurisdicionados, diante da existência de uma lesão ou ameaça a direito, deixem de se valer dos serviços prestados pelo Poder Judiciário, a ponto de suportarem tal lesão ou ameaça.

        O processo civil tem contornos extremamente elitistas[4] e isso se dá na medida que se encontra afastado da grande maioria da população brasileira, os denominados excluídos, outrora descamisados. Poucos são os que têm consciência dos direitos e obrigações que possuem, e poucos são os que conseguem contratar um advogado, pagar as custas e despesas do processo, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

O Estado, apesar de garantir o acesso à justiça no art. 5º, XXXV, da CF, e de fomentá-lo por meio da edição de vários diplomas legais, como a Lei nº 4.717/65, que trata da Ação Civil Pública; a Lei nº 8.078/90, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor; a Lei nº 9.009/95, que estabeleceu os Juizados Especiais Civis, na Justiça dos Estados (inclusive com a dispensa do advogado nos processos cíveis, em que o valor da causa não venha ultrapasse o equivalente a vinte salários mínimos), opta, conscientemente ou não, por não oferecer condições reais de prestar uma efetiva tutela dos direitos.

Editar algumas boas leis, mas não conferir condições necessárias para que a sociedade delas se valha na defesa dos seus direitos, é o mesmo que garantir o inacesso à justiça de alguns, pertencentes a uma classe social economicamente menos favorecida.

O direito de ação não pode ser restringido. Para a boa sorte do regime democrático, todas as barreiras contidas no caminho que leva ao acesso à justiça devem ser superadas. Se a idéia de pacto social fez com que a jurisdição ficasse a cargo do Estado em troca da proibição de se fazer justiça de mãos próprias, o não oferecimento de meios adequados para tornar o efetivo o acesso à justiça corresponde a algo que se desvia das regras do jogo, comprometendo a harmonia social.

Feitas essas considerações, a seguir serão analisados os motivos que verdadeiramente dificultam o amplo acesso à justiça.

 

A representação legal do pobre

 

Sobre o tema em comento, importa esclarecer que não é apenas a pobreza material, considerada aquela que impede o cidadão de gozar a vida com o mínimo de dignidade, que dificulta o acesso à justiça. A pobreza cultural também presta o mesmo desserviço, senão ainda com maior intensidade.

Pelo fato de o Estado mostrar-se criminosamente omisso no que se refere ao dever de prestar um serviço educacional de qualidade, os cidadãos desprovidos de riqueza deixam de ter sequer conhecimento dos direitos e deveres que têm, e isso, como não poderia deixar de ser, trata-se de um obstáculo ao acesso à justiça.

Conforme relatado por Boaventura de Souza Santos, “Quanto mais baixo é o estrato sócio-econômico do cidadão menos provável é que conheça advogado ou que tenha amigos que conheçam advogados, menos provável é que saiba onde, como e quando pode contactar o advogado e maior é a distância geográfica entre o lugar onde vive ou trabalha e a zona da cidade onde se encontram os escritórios de advocacia e os tribunais”.[5]

        O pobre, por motivos das mais variadas ordens, sente-se intimidado diante de determinadas formas de poder. Os advogados, os membros do Ministério Público e os da Magistratura são temidos pelas pessoas de baixa renda que, além disso, os vêem com desconfiança, em razão de fracassadas experiências anteriores com a justiça, quer seja direta, quer seja indiretamente, por meio de relatos de amigos e parentes. [6]

        Os serviços prestados pela Defensoria Pública e pelos convênios de assistência judiciária gratuita devem ser melhorados. Isso é fato. Mas eles revestem-se em talvez a única via capaz de proporcionar o acesso de cidadãos pobres à justiça e, conseqüentemente, com muito otimismo e com muita reza, alcançar a prometida efetivação da tutela de seus direitos.

        Enquanto o empresariado procura cada vez mais se refugiar da morosidade processual, valendo-se de meios alternativos de composição do litígio, como a mediação e a arbitragem (que serão vistas mais à frente), aos cidadãos comuns não resta alternativa senão a de buscarem guarida junto ao Poder Judiciário, no mais das vezes, valendo-se do desesperador procedimento ordinário, que foi criado para tudo declarar e nada realizar no plano da realidade fática.

        Vale dizer que a construção de um ambiente destinado unicamente para a solução dos conflitos de interesses dos donos do poder proporciona, de certa forma, o desinteresse destes para com a efetividade do Poder Judiciário, “especialmente quando se percebe que os litigantes dos casos entregues à arbitragem podem ser os réus nas demandas propostas pelos particulares e pelo próprio Estado perante a jurisdição”.[7]

        Surgem, assim, paralelamente e com as especificidades próprias, duas classes de justiça – “a ‘justiça privada’ e a ‘justiça pública’ –, ambas igualmente servindo à mesma classe social, em um local preocupada com a efetividade e com a tempestividade e no outro apostando na inefetividade e na demora”.[8]

        Para que se alcance o objetivo de se construir uma sociedade livre, justa e solidária, para todos, torna-se necessário que o Estado conscientize-se de um outro objetivo que lhe é inerente, previsto no art. 3º, inciso II, da Constituição Federal, qual seja: “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais”.

Enquanto isso não acontecer, os pobres continuarão tendo sérias dificuldades para percorrer o caminho que os leva à justiça, ficando relegados à categoria de cidadãos de segunda classe. Isso, ainda, se puderem ser classificados dessa forma, porque o “povo brasileiro” continua assistindo bestializado tudo o que se passa por essas terras desde a Proclamação da República.

 

A proteção dos interesses difusos

 

        Em relação à proteção dispensada aos direitos difusos, assevera-se que o individualismo influenciou a elaboração das normas de direito privado e com isso fomentou um processo civil disperso à defesa dos interesses coletivos.

Apenas com o evoluir da sociedade e o surgimento de direitos supra-individuais, é que se atentou para o fato de que as técnicas processuais existentes não eram aptas a resolver as novas questões levadas à apreciação do Poder Judiciário. Percebeu-se, enfim, que em uma sociedade de massa, “o indivíduo mostra-se simplesmente incapaz de se proteger por si mesmo de forma adequada”, porque se passou a considerar que “o indivíduo isolado é desarmado”.[9]

        As instituições brasileiras (no caso em específico, o Judiciário) precisam se preparar para enfrentar as transformações sociais, tendo em vista que o distanciamento existente entre as instituições e essas transformações sociais faz com que a realização concreta dos direitos previstos na Constituição Federal torne-se inviável.

        A ordem jurídica caracteriza-se pelo diálogo travado entre as normas de direito material e as normas de direito processual, sendo inerente a reciprocidade que se dá entre elas. “Sem o processo, o direito ficaria abandonado unicamente à boa vontade dos homens e correria freqüentemente o risco de permanecer inobservado; e o processo, sem o direito, seria um mecanismo fadado a girar no vazio, sem conteúdo e sem finalidade”.[10]

        Assim, a respeito da proteção dos direitos difusos, melhora significativa houve no ordenamento jurídico, a partir da promulgação da Constituição Federal de 1998, haja vista que ela os normatizou adequadamente. Inclusive, no tocante aos direitos ambientais, o art. 225 prevê o dever de o Estado garanti-lo, de maneira ecologicamente equilibrada, para as presentes e futuras gerações, o que consiste num extraordinário avanço e reflete, sobretudo, a superação da ideologia individualista, pois reflete um ideal árduo e difícil de ser alcançado, mas que demonstra o esgotamento de um individualismo que se manteve à tona no decorrer dos últimos tempos.

        No âmbito da legislação infraconstitucional, existem, da mesma forma, mecanismos legais aptos para tutelar esses direitos. A ação popular, a ação civil pública e o mandado de segurança coletivo são bons exemplos disso.

A legitimação ativa para essas ações é conferida aos cidadãos (ação popular, p. ex.), aos grupos de interesses e ao Ministério Público (ação civil pública, p. ex.). Para que tudo pudesse funcionar com adequação, tornou-se necessária uma transformação do papel do juiz e de alguns conceitos processuais básicos, como a citação, o direito de ser ouvido e a coisa julgada.[11]

        A legitimidade que o Ministério Público tem na defesa desses interesses é digna de nota, pois, além de defender os mais nobres interesses da sociedade, como o meio ambiente, contribui para que pequenas ameaças ou lesões a direito não venham ser suportadas pelo jurisdicionado.

O consumidor que adquiriu um produto defeituoso pode desistir de ingressar em juízo para buscar a reparação do prejuízo sofrido, em razão do pequeno valor isoladamente considerado. Porém, diante da existência de um ente capaz de representar em juízo este consumidor e outros que, da mesma forma que ele, adquiriram este produto defeituoso, deu-se um enorme passo para que, em tais casos, o acesso à justiça se aproximasse do desejado. A reunião de pequenas causas aumenta o poder de barganha da classe, eis que reforçado está pela ameaça de uma considerável indenização por danos.[12]

 

O amplo acesso à justiça

 

O denominado amplo acesso à justiça, que engloba as duas primeiras ondas, possibilita uma representação judicial adequada e exige que se tenham mecanismos procedimentais que os tornem exequíveis, porque os procedimentos influem decisivamente na tutela que se deve dar aos direitos substanciais, ou, em outras palavras, são eles, os procedimentos, que possibilitam a efetivação dos direitos substanciais.[13]

        Nas palavras de Cappelletti, “Essa ‘terceira onda’ da reforma inclui a advocacia, judicial ou extrajudicial, seja por meio de advogados particulares ou públicos, ‘mas vai além’. Ela centra sua atenção no conjunto geral de instituições e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e mesmo prevenir disputas nas sociedades modernas. Nós o denominamos ‘o enfoque do acesso à justiça’ por sua abrangência. Seu método não consiste em abandonar as técnicas das duas primeiras ondas da reforma, mas em tratá-las como apenas algumas de uma série de possibilidades para melhorar o acesso”.[14]

Para isso, a burocracia, entendida como uma forma de dominação, presente nas estruturas do Poder Judiciário deve ser combatida, por meio das seguintes propostas: a primeira trata da necessidade de o julgador ter uma autuação mais humana e mais próxima às partes para acolher os cidadãos pobres que se socorrem do Poder Judiciário, a fim proteger seus interesses de maneira justa; a segunda, diz respeito à simplificação dos procedimentos e dos atos judiciais e, de certa maneira, da linguagem que cuida do próprio direito material.[15]

        O forte apego ao formalismo decorre do processo de colonização por que passou o Brasil e, nesse aspecto, são sábias as palavras de Max Weber, ao aludir que: “Toda burocracia busca aumentar a superioridade dos que são profissionalmente informados, mantendo secretos seu conhecimento e intenções”.[16]

        Trata-se a burocracia de uma forma de controle, em que as organizações se valem da hierarquia dos cargos, para, através dela, o agente superior hierárquico conseguir impor disciplina e garantir submissão. Em realidade, “O conteúdo da disciplina é apenas a execução da ordem recebida, coerentemente racionalizada, metodicamente treinada, e exata, na qual toda crítica pessoal é incondicionalmente eliminada e o agente se torna um mecanismo preparado exclusivamente para a realização da ordem”.[17]

Essa burocracia, no âmbito do Poder Judiciário, fez com que o procedimento oral fosse quase que completamente desprestigiado. Mas a sua existência “justifica-se” pela busca incessante da certeza, já que de acordo com a visão tradicional, ao magistrado só é dado proferir julgamento definitivo, a respeito do mérito, quando seu espírito estiver isento de dúvida. Alcançada a certeza, a segurança jurídica será privilegiada...

Isso, inequivocamente, afasta os cidadãos do Poder Judiciário, na medida em que eles não estão dispostos a cultivarem uma demanda que demorará vários anos, sem saber se no final atingirão o resultado esperado.

Certas situações da vida não admitem o decorrer de lapso temporal. Nesses casos, o proferimento de uma tutela jurisdicional intempestiva, tornará o direito do autor que tem razão desprovido de qualquer utilidade no plano da realidade extra-autos.

Precisa-se, portanto, fazer com que os magistrados (bem como os advogados, promotores etc.) desçam ao mesmo pé de igualdade das partes e que apresentem uma atitude muito mais participativa, porque não mais se admite qualquer tipo de afeição à neutralidade e ao entendimento anacrônico de que o propósito da jurisdição é declarar a vontade da lei ao caso concreto.

Além disso, os operadores do Direito precisam aprender a trabalhar com o conceito de verossimilhança, sob pena de haver, em última hipótese, denegação de justiça. A ausência de efetividade da tutela jurisdicional, proporcionada pela burocratização do Poder Judiciário, afugenta o jurisdicionado de levar sua pretensão a juízo.

O processo é composto de muito papel, de muitas solenidades, de muitas desnecessidades e de pouco contato das partes com o magistrado. A vultuosa arquitetura dos tribunais, próxima à das catedrais, bem como as vestes e a linguagem forense, operam negativamente em relação à efetivação do acesso à justiça.

Aliás, a linguagem jurídica é marcada pela rigidez das regras e da adoção de expressões difíceis de serem entendidas até mesmo por aqueles que estão acostumados a participar das lides forenses. Isso dificulta a sua compreensão pelos cidadãos inseridos em outras áreas do conhecimento, precisando, dessa forma, ser modificada o mais brevemente possível. O cidadão pobre (econômica e culturalmente), vê nessa linguagem rebuscada e arcaica um obstáculo intransponível ao acesso à justiça.

Diante do formalismo existente no processo civil, faz-se necessária uma elucidação a respeito da mudança de paradigma por qual passou o Direito brasileiro a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, pois de nada adiantam modificações legislativas, mormente as de ordem infraconstitucional, se não for mudada, principalmente, a mentalidade dos juristas.

Uma justiça desprovida de formalismos e de acordo com os direitos fundamentais, segundo Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, “estaria mais aberta aos juízos de eqüidade, ao sentimento, à intuição, primacialmente envolvida com causas de pequeno valor ou de grande alcance social e pouca complexidade, mas de interesse direto para o dia-a-dia da comunidade”.[18]

A prestação de uma tutela jurisdicional tardia e inoportuna gera forte sentimento de angústia e de insegurança e, por isso, deve ser combatida. No Estado contemporâneo, o legislador está obrigado a criar procedimentos sensíveis ao direito material e as particularidades do caso concreto e o juiz deve aplicá-los à luz das normas constitucionais.

Contudo, caso o legislador mostrar-se omisso em relação ao seu dever, o juiz deverá valer-se das normas processuais de caráter aberto e desenvolver, por via de critérios argumentativos, os meios capazes de proporcionar a tutela do direito material, à luz dos princípios de justiça constitucionais e dos direitos fundamentais, conforme será visto no capítulo seguinte.

Por derradeiro, deixe-se aqui registrado que o direito de acesso à justiça equivale ao direito à obtenção de resultados justos, porque não tem acesso à justiça nem o jurisdicionado que mal consegue fazer-se ouvir em juízo, nem o que, pelas mazelas contidas no processo, recebe uma justiça intempestiva ou alguma injustiça decorrente de outro motivo. Dessa maneira, busca-se otimizar a universalização da tutela jurisdicional e fazer com que o processo seja capaz de outorgar à parte que tem razão toda a tutela jurisdicional que tem direito de receber.[19]

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[1] MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil: teoria geral do processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 185.

[2] WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer. Reforma do Código de Processo Civil. Coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 20.

[3] WATANABE, Kazuo. Juizado especial de pequenas causas: Lei 7.244, de 7 de novembro de 1984. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 02.

[4] MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 8ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 21.

[5] SANTOS, Boaventura de Souza. Pela mão de Alice: o social e o político na pós-modernidade. 2ed. São Paulo: Cortez, 1996, p. 170.

[6] MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 4ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 66.

[7] MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil: teoria geral do processo, p. 152.

[8] Idem. Ibidem, p. 153.

[9] CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1993, p. 59.

[10] LIEBMAN, Enrico Tulio. Manual de direito processual civil. Trad. Cândido Rangel Dinamarco. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 148.

[11] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988, p. 50.

[12] Idem. Ibidem, p. 61.

[13] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Op. Cit., p. 69.

[14] Idem. Ibidem, pp. 67-68.

[15] PORTANOVA, Rui. Motivações ideológicas da sentença. 3ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 116.

[16] WEBER, Max. Ensaios de sociologia. Trad. Waltensir Dutra. 5ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1982, p. 269.

[17] Idem. Ibidem, p. 292.

[18] OLIVEIRA, Carlos Aberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 131.

[19] DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma do Código de Processo Civil. 3ed. São Paulo: Malheiros, 1996, pp. 21-22.