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Fonte: Clipping Eletrônico da AASP do dia
23.01.2013
O cidadão brasileiro, que contrata a prestação de
serviços de plano de saúde, invariavelmente se depara com a negativa dessas
empresas em relação a tratamentos ou fornecimento de medicação de custo
elevado. O fato ocorre sempre que o paciente se vê fragilizado, vivenciando
um momento delicado, em que luta para restabelecer-se. A única alternativa é
recorrer ao Judiciário para ter seu direito ao tratamento garantido.
Foi o caso de R.M.D.F. portador de Hepatite Viral Tipo C e que teve negado pela Cassi – Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco Brasil, o acesso ao medicamento Pegasys – Interferon Peguilado Alfa 2ª, 40 KDA prescrito por seu médico. Teve seu direito assegurado em 1ª Instância e a empresa de saúde apelou da decisão. O Tribunal de Justiça, através do relator do recurso, desembargador Fábio Quadros, da 4ª Câmara de Direito Privado, manteve a decisão de primeiro grau. “O recurso não merece provimento”, afirmou. “Anoto, primeiramente que, por óbvio, que quem contrata plano de saúde, não quer e, muitas vezes, não pode aguardar o tempo que o Estado demora no fornecimento de tratamentos e/ou medicamentos.” Destacou, ainda, que, “por outro lado, a ré tem obrigação de fornecer o serviço que é paga para fornecer, não sendo crível que, mesmo auferindo quantia mensal certamente satisfatória, atribua ao Estado uma obrigação que pertence unicamente a ela”. O relator conclui: “não se olvide, ainda, que se trata de contrato de adesão, em que as cláusulas são previamente estabelecidas e, portanto, a interpretação deve ser sempre de forma mais favorável ao aderente”. A decisão foi tomada por unanimidade. A turma julgadora foi integrada também pelos desembargadores Natan Zelinschi de Arruda e Enio Zuliani. Processo nº: 0144704-88.2009.8.26.0100 |
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quinta-feira, 24 de janeiro de 2013
quarta-feira, 23 de janeiro de 2013
A Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova e o Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil
A prova representa um direito fundamental do jurisdicionado (art. 5º, LVI, da CF). As partes têm o direito de utilizar todos os meios legais, bem como os considerados moralmente legítimos, ainda que não previstos no CPC, para provar as alegações dos fatos em que se funda a ação ou a defesa e influenciar a formação do convencimento do juiz.
Trata-se de um “meio retórico, regulado pela legislação, destinado a convencer o Estado da validade de proposições controversas no processo dentro de parâmetros fixados pelo direito e de critério racionais” (MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil Comentado Artigo Por artigo. 3ed. São Paulo: RT, 2012, p. 334).
De acordo com o sistema estático de distribuição do ônus da prova, ao autor incube provar os fatos constitutivos do seu direito e ao réu os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor (art. 333, I e II, do CPC).
Nas ações judiciais que envolvem relação de consumo, resta assegurada a facilitação da defesa dos direitos do consumidor, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência (art. 6º, VIII, do CDC).
No entanto, embora sem previsão legal, muito tem se falado na distribuição dinâmica do ônus da prova, “por meio da qual seria, no caso concreto, conforme a evolução do processo, atribuído pelo juiz o encargo de prova à parte que detivesse conhecimentos técnicos ou de informações específicas sobre os fatos discutidos na causa, ou, simplesmente, tivesse maior facilidade na sua demonstração. Com isso, a parte encarregada de esclarecer os fatos controvertidos poderia não ser aquela que, de regra, teria que fazê-lo. É necessário, todavia, que os elementos já disponíveis no processo tornem verossímil a versão afirmada por um dos contendores e que o juiz, na fase de saneamento, ao determinar as provas necessárias (art. 331, § 2º), defina também a nova responsabilidade pela respectiva produção” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 50ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, vol.1, p. 422).
Veja, a título de exemplo, o modo como o STJ se posicionou no seguinte julgado: “PROCESSUAL CIVIL. PENHORA. DEPÓSITOS EM CONTAS CORRENTES. NATUREZA SALARIAL. IMPENHORABILIDADE. ÔNUS DA PROVA QUE CABE AO TITULAR. 1. Sendo direito do exequente a penhora preferencialmente em dinheiro (art. 655, inciso I, do CPC), a impenhorabilidade dos depósitos em contas correntes, ao argumento de tratar-se de verba salarial, consubstancia fato impeditivo do direito do autor (art. 333, inciso II, do CPC), recaindo sobre o réu o ônus de prová-lo. 2. Ademais, à luz da teoria da carga dinâmica da prova, não se concebe distribuir o ônus probatório de modo a retirar tal incumbência de quem poderia fazê-lo mais facilmente e atribuí-la a quem, por impossibilidade lógica e natural, não o conseguiria. 3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido” (4ª Turma, RESP nº 619.148-MG, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 20.05.2010, v.u.).
Em conformidade com o que ocorre nos campos da doutrina e da jurisprudência, o art. 262 do Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil cuida do tema de forma específica, nos moldes a seguir transcritos: “Art. 262. Considerando as circunstâncias da causa e as peculiaridades do fato a ser provado, o juiz poderá, em decisão fundamentada, observado o contraditório, distribuir de modo diverso o ônus da prova, impondo-o à parte que estiver em melhores condições de produzi-la. § 1º Sempre que o juiz distribuir o ônus da prova de modo diverso do disposto no art. 261, deverá dar à parte oportunidade para o desempenho adequado do ônus que lhe foi atribuído. § 2º A inversão do ônus da prova, determinada expressamente por decisão judicial, não implica alteração das regras referentes aos encargos da respectiva produção”.
Vê-se, assim, que, no ponto, o legislador pretende adequar as normas processuais civis ao que já se encontra em adiantada fase de sedimentação na realidade prática, o faz muito bem.
A prova representa um direito fundamental do jurisdicionado (art. 5º, LVI, da CF). As partes têm o direito de utilizar todos os meios legais, bem como os considerados moralmente legítimos, ainda que não previstos no CPC, para provar as alegações dos fatos em que se funda a ação ou a defesa e influenciar a formação do convencimento do juiz.
Trata-se de um “meio retórico, regulado pela legislação, destinado a convencer o Estado da validade de proposições controversas no processo dentro de parâmetros fixados pelo direito e de critério racionais” (MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil Comentado Artigo Por artigo. 3ed. São Paulo: RT, 2012, p. 334).
De acordo com o sistema estático de distribuição do ônus da prova, ao autor incube provar os fatos constitutivos do seu direito e ao réu os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor (art. 333, I e II, do CPC).
Nas ações judiciais que envolvem relação de consumo, resta assegurada a facilitação da defesa dos direitos do consumidor, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência (art. 6º, VIII, do CDC).
No entanto, embora sem previsão legal, muito tem se falado na distribuição dinâmica do ônus da prova, “por meio da qual seria, no caso concreto, conforme a evolução do processo, atribuído pelo juiz o encargo de prova à parte que detivesse conhecimentos técnicos ou de informações específicas sobre os fatos discutidos na causa, ou, simplesmente, tivesse maior facilidade na sua demonstração. Com isso, a parte encarregada de esclarecer os fatos controvertidos poderia não ser aquela que, de regra, teria que fazê-lo. É necessário, todavia, que os elementos já disponíveis no processo tornem verossímil a versão afirmada por um dos contendores e que o juiz, na fase de saneamento, ao determinar as provas necessárias (art. 331, § 2º), defina também a nova responsabilidade pela respectiva produção” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 50ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, vol.1, p. 422).
Veja, a título de exemplo, o modo como o STJ se posicionou no seguinte julgado: “PROCESSUAL CIVIL. PENHORA. DEPÓSITOS EM CONTAS CORRENTES. NATUREZA SALARIAL. IMPENHORABILIDADE. ÔNUS DA PROVA QUE CABE AO TITULAR. 1. Sendo direito do exequente a penhora preferencialmente em dinheiro (art. 655, inciso I, do CPC), a impenhorabilidade dos depósitos em contas correntes, ao argumento de tratar-se de verba salarial, consubstancia fato impeditivo do direito do autor (art. 333, inciso II, do CPC), recaindo sobre o réu o ônus de prová-lo. 2. Ademais, à luz da teoria da carga dinâmica da prova, não se concebe distribuir o ônus probatório de modo a retirar tal incumbência de quem poderia fazê-lo mais facilmente e atribuí-la a quem, por impossibilidade lógica e natural, não o conseguiria. 3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido” (4ª Turma, RESP nº 619.148-MG, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 20.05.2010, v.u.).
Em conformidade com o que ocorre nos campos da doutrina e da jurisprudência, o art. 262 do Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil cuida do tema de forma específica, nos moldes a seguir transcritos: “Art. 262. Considerando as circunstâncias da causa e as peculiaridades do fato a ser provado, o juiz poderá, em decisão fundamentada, observado o contraditório, distribuir de modo diverso o ônus da prova, impondo-o à parte que estiver em melhores condições de produzi-la. § 1º Sempre que o juiz distribuir o ônus da prova de modo diverso do disposto no art. 261, deverá dar à parte oportunidade para o desempenho adequado do ônus que lhe foi atribuído. § 2º A inversão do ônus da prova, determinada expressamente por decisão judicial, não implica alteração das regras referentes aos encargos da respectiva produção”.
Vê-se, assim, que, no ponto, o legislador pretende adequar as normas processuais civis ao que já se encontra em adiantada fase de sedimentação na realidade prática, o faz muito bem.
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