Princípio do acesso à justiça
A realização do acesso à justiça consiste em
algo indispensável para a perfeita configuração de Estado, porque “não há como
pensar em proibição da tutela privada e, assim, em Estado, sem se viabilizar a
todos a possibilidade de efetivo acesso ao Poder Judiciário”. Os obstáculos ao
acesso à justiça hão de ser superados, ante a assertiva de que “ter direitos e
não poder tutelá-los certamente é o mesmo do que não os ter”.[1]
O acesso à
justiça não se trata de um movimento restrito unicamente ao denominado “mundo
do Direito”, pois se encontra em constante diálogo com várias outras áreas do
conhecimento, como a Sociologia, a Economia etc. Tem-se presente, dessa
maneira, a existência de uma preocupação pluralista.
Como
parece evidente, o acesso à justiça não se resume à possibilidade de o
jurisdicionado ir a juízo e nem ao fato de o Poder Judiciário proferir uma
decisão meramente declaratória (lato
sensu). Tal como previsto no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal,
o acesso à justiça, ou melhor, o acesso à ordem jurídica justa,[2]
deve proporcionar a prestação de uma tutela jurisdicional adequada, tempestiva
e efetiva.
Aliás,
uma de suas principais razões de ser é exatamente a de impedir a ocorrência do
fenômeno da litigiosidade contida.[3] Procura-se impedir que os
jurisdicionados, diante da existência de uma lesão ou ameaça a direito, deixem
de se valer dos serviços prestados pelo Poder Judiciário, a ponto de suportarem
tal lesão ou ameaça.
O processo
civil tem contornos extremamente elitistas[4]
e isso se dá na medida que se encontra afastado da grande maioria da população
brasileira, os denominados excluídos, outrora descamisados. Poucos são os que
têm consciência dos direitos e obrigações que possuem, e poucos são os que
conseguem contratar um advogado, pagar as custas e despesas do processo, sem
prejuízo do sustento próprio ou da família.
O Estado, apesar de garantir o acesso à justiça no
art. 5º, XXXV, da CF, e de fomentá-lo por meio da edição de vários diplomas
legais, como a Lei nº 4.717/65, que trata da Ação Civil Pública; a Lei nº
8.078/90, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor; a Lei nº 9.009/95,
que estabeleceu os Juizados Especiais Civis, na Justiça dos Estados (inclusive
com a dispensa do advogado nos processos cíveis, em que o valor da causa não
venha ultrapasse o equivalente a vinte salários mínimos), opta, conscientemente
ou não, por não oferecer condições reais de prestar uma efetiva tutela dos
direitos.
Editar algumas boas leis, mas não conferir condições
necessárias para que a sociedade delas se valha na defesa dos seus direitos, é
o mesmo que garantir o inacesso à justiça de alguns, pertencentes a uma classe
social economicamente menos favorecida.
O direito de ação não pode ser restringido. Para a
boa sorte do regime democrático, todas as barreiras contidas no caminho que
leva ao acesso à justiça devem ser superadas. Se a idéia de pacto social fez
com que a jurisdição ficasse a cargo do Estado em troca da proibição de se
fazer justiça de mãos próprias, o não oferecimento de meios adequados para
tornar o efetivo o acesso à justiça corresponde a algo que se desvia das regras
do jogo, comprometendo a harmonia social.
Feitas essas
considerações, a seguir serão analisados os motivos que verdadeiramente
dificultam o amplo acesso à justiça.
A representação legal do pobre
Sobre o tema em
comento, importa esclarecer que não é apenas a pobreza material, considerada
aquela que impede o cidadão de gozar a vida com o mínimo de dignidade, que
dificulta o acesso à justiça. A pobreza cultural também presta o mesmo
desserviço, senão ainda com maior intensidade.
Pelo fato de o
Estado mostrar-se criminosamente omisso no que se refere ao dever de prestar um
serviço educacional de qualidade, os cidadãos desprovidos de riqueza deixam de
ter sequer conhecimento dos direitos e deveres que têm, e isso, como não
poderia deixar de ser, trata-se de um obstáculo ao acesso à justiça.
Conforme
relatado por Boaventura de Souza Santos, “Quanto mais baixo é o estrato sócio-econômico do cidadão menos provável
é que conheça advogado ou que tenha amigos que conheçam advogados, menos
provável é que saiba onde, como e quando pode contactar o advogado e maior é a
distância geográfica entre o lugar onde vive ou trabalha e a zona da cidade
onde se encontram os escritórios de advocacia e os tribunais”.[5]
O
pobre, por motivos das mais variadas ordens, sente-se intimidado diante de
determinadas formas de poder. Os advogados, os membros do Ministério Público e
os da Magistratura são temidos pelas pessoas de baixa renda que, além disso, os
vêem com desconfiança, em razão de fracassadas experiências anteriores com a
justiça, quer seja direta, quer seja indiretamente, por meio de relatos de
amigos e parentes. [6]
Os
serviços prestados pela Defensoria Pública e pelos convênios de assistência
judiciária gratuita devem ser melhorados. Isso é fato. Mas eles revestem-se em
talvez a única via capaz de proporcionar o acesso de cidadãos pobres à justiça
e, conseqüentemente, com muito otimismo e com muita reza, alcançar a prometida
efetivação da tutela de seus direitos.
Enquanto
o empresariado procura cada vez mais se refugiar da morosidade processual, valendo-se
de meios alternativos de composição do litígio, como a mediação e a arbitragem
(que serão vistas mais à frente), aos cidadãos comuns não resta alternativa
senão a de buscarem guarida junto ao Poder Judiciário, no mais das vezes,
valendo-se do desesperador procedimento ordinário, que foi criado para tudo
declarar e nada realizar no plano da realidade fática.
Vale
dizer que a construção de um ambiente destinado unicamente para a solução dos
conflitos de interesses dos donos do poder proporciona, de certa forma, o
desinteresse destes para com a efetividade do Poder Judiciário, “especialmente
quando se percebe que os litigantes dos casos entregues à arbitragem podem ser
os réus nas demandas propostas pelos particulares e pelo próprio Estado perante
a jurisdição”.[7]
Surgem,
assim, paralelamente e com as especificidades próprias, duas classes de justiça
– “a ‘justiça privada’ e a ‘justiça pública’ –, ambas igualmente servindo à
mesma classe social, em um local preocupada com a efetividade e com a tempestividade
e no outro apostando na inefetividade e na demora”.[8]
Para
que se alcance o objetivo de se construir uma sociedade livre, justa e
solidária, para todos, torna-se necessário que o Estado conscientize-se de um
outro objetivo que lhe é inerente, previsto no art. 3º, inciso II, da
Constituição Federal, qual seja: “erradicar a pobreza e a marginalização e
reduzir as desigualdades sociais e regionais”.
Enquanto isso
não acontecer, os pobres continuarão tendo sérias dificuldades para percorrer o
caminho que os leva à justiça, ficando relegados à categoria de cidadãos de
segunda classe. Isso, ainda, se puderem ser classificados dessa forma, porque o
“povo brasileiro” continua assistindo bestializado tudo o que se passa por
essas terras desde a Proclamação da República.
A proteção dos interesses difusos
Em relação à proteção dispensada aos direitos difusos,
assevera-se que o individualismo influenciou a elaboração das normas de direito
privado e com isso fomentou um processo civil disperso à defesa dos interesses
coletivos.
Apenas com o evoluir da sociedade e o surgimento de direitos
supra-individuais, é que se atentou para o fato de que as técnicas processuais
existentes não eram aptas a resolver as novas questões levadas à apreciação do
Poder Judiciário. Percebeu-se, enfim, que em uma sociedade de massa, “o
indivíduo mostra-se simplesmente incapaz de se proteger por si mesmo de forma
adequada”, porque se passou a considerar que “o indivíduo isolado é desarmado”.[9]
As
instituições brasileiras (no caso em específico, o Judiciário) precisam se
preparar para enfrentar as transformações sociais, tendo em vista que o
distanciamento existente entre as instituições e essas transformações sociais
faz com que a realização concreta dos direitos previstos na Constituição
Federal torne-se inviável.
A
ordem jurídica caracteriza-se pelo diálogo travado entre as normas de direito
material e as normas de direito processual, sendo inerente a reciprocidade que
se dá entre elas. “Sem o processo, o direito ficaria abandonado unicamente à
boa vontade dos homens e correria freqüentemente o risco de permanecer
inobservado; e o processo, sem o direito, seria um mecanismo fadado a girar no
vazio, sem conteúdo e sem finalidade”.[10]
Assim,
a respeito da proteção dos direitos difusos, melhora significativa houve no
ordenamento jurídico, a partir da promulgação da Constituição Federal de 1998,
haja vista que ela os normatizou adequadamente. Inclusive, no tocante aos
direitos ambientais, o art. 225 prevê o dever de o Estado garanti-lo, de
maneira ecologicamente equilibrada, para as presentes e futuras gerações, o que
consiste num extraordinário avanço e reflete, sobretudo, a superação da
ideologia individualista, pois reflete um ideal árduo e difícil de ser
alcançado, mas que demonstra o esgotamento de um individualismo que se manteve
à tona no decorrer dos últimos tempos.
No
âmbito da legislação infraconstitucional, existem, da mesma forma, mecanismos
legais aptos para tutelar esses direitos. A ação popular, a ação civil pública
e o mandado de segurança coletivo são bons exemplos disso.
A legitimação
ativa para essas ações é conferida aos cidadãos (ação popular, p. ex.), aos
grupos de interesses e ao Ministério Público (ação civil pública, p. ex.). Para
que tudo pudesse funcionar com adequação, tornou-se necessária uma
transformação do papel do juiz e de alguns conceitos processuais básicos, como
a citação, o direito de ser ouvido e a coisa julgada.[11]
A
legitimidade que o Ministério Público tem na defesa desses interesses é digna
de nota, pois, além de defender os mais nobres interesses da sociedade, como o
meio ambiente, contribui para que pequenas ameaças ou lesões a direito não
venham ser suportadas pelo jurisdicionado.
O consumidor que
adquiriu um produto defeituoso pode desistir de ingressar em juízo para buscar
a reparação do prejuízo sofrido, em razão do pequeno valor isoladamente
considerado. Porém, diante da existência de um ente capaz de representar em
juízo este consumidor e outros que, da mesma forma que ele, adquiriram este
produto defeituoso, deu-se um enorme passo para que, em tais casos, o acesso à
justiça se aproximasse do desejado. A reunião de pequenas causas aumenta o
poder de barganha da classe, eis que reforçado está pela ameaça de uma
considerável indenização por danos.[12]
O amplo acesso à justiça
O denominado
amplo acesso à justiça, que engloba as duas primeiras ondas, possibilita uma
representação judicial adequada e exige que se tenham mecanismos procedimentais
que os tornem exequíveis, porque os procedimentos influem decisivamente na
tutela que se deve dar aos direitos substanciais, ou, em outras palavras, são
eles, os procedimentos, que possibilitam a efetivação dos direitos
substanciais.[13]
Nas
palavras de Cappelletti, “Essa ‘terceira onda’ da reforma inclui a advocacia,
judicial ou extrajudicial, seja por meio de advogados particulares ou públicos,
‘mas vai além’. Ela centra sua atenção no conjunto geral de instituições e
mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e mesmo prevenir
disputas nas sociedades modernas. Nós o denominamos ‘o enfoque do acesso à
justiça’ por sua abrangência. Seu método não consiste em abandonar as técnicas
das duas primeiras ondas da reforma, mas em tratá-las como apenas algumas de
uma série de possibilidades para melhorar o acesso”.[14]
Para isso, a
burocracia, entendida como uma forma de dominação, presente nas estruturas do
Poder Judiciário deve ser combatida, por meio das seguintes propostas: a
primeira trata da necessidade de o julgador ter uma autuação mais humana e mais
próxima às partes para acolher os cidadãos pobres que se socorrem do Poder
Judiciário, a fim proteger seus interesses de maneira justa; a segunda, diz
respeito à simplificação dos procedimentos e dos atos judiciais e, de certa
maneira, da linguagem que cuida do próprio direito material.[15]
O
forte apego ao formalismo decorre do processo de colonização por que passou o
Brasil e, nesse aspecto, são sábias as palavras de Max Weber, ao aludir que:
“Toda burocracia busca aumentar a superioridade dos que são profissionalmente
informados, mantendo secretos seu conhecimento e intenções”.[16]
Trata-se
a burocracia de uma forma de controle, em que as organizações se valem da
hierarquia dos cargos, para, através dela, o agente superior hierárquico
conseguir impor disciplina e garantir submissão. Em realidade, “O conteúdo da
disciplina é apenas a execução da ordem recebida, coerentemente racionalizada,
metodicamente treinada, e exata, na qual toda crítica pessoal é
incondicionalmente eliminada e o agente se torna um mecanismo preparado
exclusivamente para a realização da ordem”.[17]
Essa
burocracia, no âmbito do Poder Judiciário, fez com que o procedimento oral
fosse quase que completamente desprestigiado. Mas a sua existência
“justifica-se” pela busca incessante da certeza, já que de acordo com a visão
tradicional, ao magistrado só é dado proferir julgamento definitivo, a respeito
do mérito, quando seu espírito estiver isento de dúvida. Alcançada a certeza, a
segurança jurídica será privilegiada...
Isso,
inequivocamente, afasta os cidadãos do Poder Judiciário, na medida em que eles
não estão dispostos a cultivarem uma demanda que demorará vários anos, sem
saber se no final atingirão o resultado esperado.
Certas
situações da vida não admitem o decorrer de lapso temporal. Nesses casos, o
proferimento de uma tutela jurisdicional intempestiva, tornará o direito do
autor que tem razão desprovido de qualquer utilidade no plano da realidade
extra-autos.
Precisa-se,
portanto, fazer com que os magistrados (bem como os advogados, promotores etc.)
desçam ao mesmo pé de igualdade das partes e que apresentem uma atitude muito
mais participativa, porque não mais se admite qualquer tipo de afeição à
neutralidade e ao entendimento anacrônico de que o propósito da jurisdição é
declarar a vontade da lei ao caso concreto.
Além
disso, os operadores do Direito precisam aprender a trabalhar com o conceito de
verossimilhança, sob pena de haver, em última hipótese, denegação de justiça. A
ausência de efetividade da tutela jurisdicional, proporcionada pela
burocratização do Poder Judiciário, afugenta o jurisdicionado de levar sua
pretensão a juízo.
O
processo é composto de muito papel, de muitas solenidades, de muitas
desnecessidades e de pouco contato das partes com o magistrado. A vultuosa
arquitetura dos tribunais, próxima à das catedrais, bem como as vestes e a
linguagem forense, operam negativamente em relação à efetivação do acesso à
justiça.
Aliás, a
linguagem jurídica é marcada pela rigidez das regras e da adoção de expressões
difíceis de serem entendidas até mesmo por aqueles que estão acostumados a
participar das lides forenses. Isso dificulta a sua compreensão pelos cidadãos
inseridos em outras áreas do conhecimento, precisando, dessa forma, ser
modificada o mais brevemente possível. O cidadão pobre (econômica e
culturalmente), vê nessa linguagem rebuscada e arcaica um obstáculo
intransponível ao acesso à justiça.
Diante do
formalismo existente no processo civil, faz-se necessária uma elucidação a
respeito da mudança de paradigma por qual passou o Direito brasileiro a partir
da promulgação da Constituição Federal de 1988, pois de nada adiantam
modificações legislativas, mormente as de ordem infraconstitucional, se não for
mudada, principalmente, a mentalidade dos juristas.
Uma justiça desprovida de formalismos e de acordo
com os direitos fundamentais, segundo Carlos Alberto Alvaro de Oliveira,
“estaria mais aberta aos juízos de eqüidade, ao sentimento, à intuição,
primacialmente envolvida com causas de pequeno valor ou de grande alcance
social e pouca complexidade, mas de interesse direto para o dia-a-dia da
comunidade”.[18]
A
prestação de uma tutela jurisdicional tardia e inoportuna gera forte sentimento
de angústia e de insegurança e, por isso, deve ser combatida. No Estado
contemporâneo, o legislador está obrigado a criar procedimentos sensíveis ao
direito material e as particularidades do caso concreto e o juiz deve
aplicá-los à luz das normas constitucionais.
Contudo,
caso o legislador mostrar-se omisso em relação ao seu dever, o juiz deverá
valer-se das normas processuais de caráter aberto e desenvolver, por via de
critérios argumentativos, os meios capazes de proporcionar a tutela do direito
material, à luz dos princípios de justiça constitucionais e dos direitos fundamentais,
conforme será visto no capítulo seguinte.
Por derradeiro, deixe-se aqui registrado que o
direito de acesso à justiça equivale ao direito à obtenção de resultados
justos, porque não tem acesso à justiça nem o jurisdicionado que mal consegue fazer-se
ouvir em juízo, nem o que, pelas mazelas contidas no processo, recebe uma
justiça intempestiva ou alguma injustiça decorrente de outro motivo. Dessa
maneira, busca-se otimizar a universalização da tutela jurisdicional e fazer
com que o processo seja capaz de outorgar à parte que tem razão toda a tutela
jurisdicional que tem direito de receber.[19]
[1] MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil: teoria geral do
processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 185.
[2] WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatória
e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer. Reforma do Código de Processo Civil. Coord. Sálvio de Figueiredo
Teixeira. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 20.
[3] WATANABE, Kazuo. Juizado especial
de pequenas causas: Lei 7.244, de 7 de novembro de 1984. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1985, p. 02.
[5] SANTOS, Boaventura de Souza. Pela
mão de Alice: o social e o político na pós-modernidade. 2ed. São Paulo:
Cortez, 1996, p. 170.
[6] MARINONI, Luiz Guilherme. Novas
linhas do processo civil. 4ed.
São Paulo: Malheiros, 2000, p. 66.
[9] CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Trad. Carlos
Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1993,
p. 59.
[10] LIEBMAN,
Enrico Tulio. Manual de direito processual civil.
Trad. Cândido Rangel
Dinamarco. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 148.
[11]
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso
à justiça. Trad.
Ellen Gracie Northfleet. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988, p. 50.
[15] PORTANOVA, Rui. Motivações
ideológicas da sentença. 3ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 116.
[16] WEBER, Max. Ensaios de sociologia. Trad. Waltensir Dutra. 5ed. Rio de Janeiro: Guanabara
Koogan, 1982, p. 269.
[18] OLIVEIRA, Carlos Aberto Alvaro de. Do
formalismo no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 131.
[19] DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma do Código de Processo Civil.
3ed. São Paulo: Malheiros, 1996, pp. 21-22.
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